微软CEO纳德拉：AI像是互联网那样的巨浪 改变了规则

第二，事项范围的不特定。

在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家也就意味着在法治轨道上全面建设中国式现代化。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备。

这一演变的历史过程也充分反映了中国式现代化的历史演变轨迹，也为未来中国式现代化指明了发展和前进方向。此外，党的十二大报告还通过强调四件大事的重要意义，进一步突出了实现社会主义现代化必要条件的重要性，即在今后一个时期内，必须有系统地完成机构改革和经济体制改革，必须大力建设社会主义精神文明，必须坚决打击破坏社会主义经济和其他破坏社会主义制度的严重犯罪活动，必须整顿党的作风和党的组织。[11]在1975年召开的第四届全国人民代表大会第一次会议上，周恩来在《政府工作报告》中再次明确宣布要在20世纪末，实现工业、农业、科学技术和国防现代化。1975年宪法受到文革极左思潮的影响，在宪法序言中强调要坚持无产阶级专政下的继续革命理论，所以，没有承继1954年宪法所提出的实现社会主义工业化的任务，只是在序言中强调了要多快好省地建设社会主义。作为适应改革开放和社会主义现代化建设要求应运而生的1982年宪法，不仅肯定了1978年宪法首次明确提出的实现社会主义四个现代化和建设社会主义的现代化强国的奋斗目标，更重要的是1982年宪法彻底清算了1978年宪法在论述实现中国式现代化的具体要求和实践路径上的错误认识，否定了抓阶级斗争与实现四个现代化之间的逻辑联系和制度关联，从马克思主义立场、观点和方法出发，科学地设定了社会主义四个现代化的奋斗目标，同时又提出了实现四个现代化的具体要求。

党的十二大报告还对实现社会主义现代化的若干重要条件作了系统性阐述，指出：做好党在八亿农民中的工作，是实现现代化建设目标的重要条件。[16]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21期。在展开正式的讨论之前，有必要界定一下本文使用的两个基本概念。

而未能给予其消极面向以应有的注意，在两个案件本质并不相似的情况下不得对其采取同样的处理方式，这同样也是违背形式正义原则的。另外，虽然背离判例的活动在两大法系都客观存在，但是在判断难度上仍存在显著区别。此时，我们会注意到后案法官所作出的这一决定其实就是区分，通过此一区分可以阻拦或规避先例规则在后案中的适用。See Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer:A New Introduction to Legal Reasoning,Harvard University Press，2009，pp.173-179.[24]Frederick Schauer, Giving Reasons，47 Stanford Law Review, 4（1995），pp.656-658.[25]Mathilde Cohen, Giving Reasons: Why and How Public Institutions Justify their Decisions, Proquest, Umi Dissertation Publishing，2011，pp.207-252.[26]玛蒂尔德·柯恩通过一个思想实验，揭示出了一个不给出理由的法律体系将会走向法治的对立面，具体有三个方面的标志：做出的决定缺乏一致性、法律之内容将难以为外界所察知、剥夺人们对司法决定进行公开辩论的机会和空间。

当然这是狭义意义上的判例和先例，广义意义上的判例和先例还可以将具有弱规范力的案例囊括进来，比如我国最高人民法院所发布的指导性案例就属于这种类型。在众多支撑性论据中，能够提供最有力辩护的莫过于它所植根的类似情形应类似处理的形式正义原则。

再次应予以强调的是，判决说理是依法裁判的重要构成性要素，是法官所必须履行的一项法律义务。纵览这两种不同形式的背离先例的行为，它们的共同点体现在在系争案件中排除了对先例的适用。除了区分先例之外，法官背离先例的另一个重要途径是推翻先例。从这个意义上讲，背离判例构成了同案同判的内在限度

正如肖尔所指出的，遵循先例这一原则的力量太大了，以至于在个别情况下有些法官在这一魔力的诱导或压力的强迫下不得已对不同的案件也采取类似的处理方式。在我国，对于最高人民法院发布的指导性案例，普通法官无权推翻，只有最高人民法院审判委员会通过特定程序才能加以清理和废止。[15]用更专业一点的话说，这会挫败人们对于先例的合理信赖。 【摘要】已决案件因为凝结了法律适用的经验和智慧，蕴含了对某类法律问题的解决方案，从而因案成例。

从司法组织活动的深层次结构来讲，提供理由是司法裁判的构成性义务或构成性要素。另外一种是特殊性区分，它涉及对既存先例规则的改变，同时又不是对过去先例的根本性否定，这种区分之必要源自于先前判例蕴含的某些瑕疵或缺陷，如遗漏掉了部分关键性事实，而一旦重新将该事实添加进去，案件判决亦会发生改变。

[22]承诺的一个重要特点是创造并限制承诺主体未来的活动，这一点上，为判决提供理由与前述承诺十分类似，当法院为其判决提供理由时，实质上是对外（不仅针对系争案件的当事人也针对其他社会公众）做出了一项承诺，这其实是在表明在以后的类似案件审判中他仍然会恪守这个理由，而不会公然随意地推翻这一理由或者径直做出与之相悖的判决。[18]Neil MacCormick and Robert S. Summers ed.，Interpreting Precedents:A Comparative Study, p.37, 58.[19]艾森伯格注意到了这一内在的张力，See Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law, Reprint Edition, Harvard University Press，1991，pp.131-132.[20]孙海波：《指导性案例退出机制初探》，《中国法律评论》2019年第4期。

[2]其存在范围非常广泛，可以说任何生效判决都能够演化为案例。除了由有推翻权的法院来从事这项活动之外，还需要证明先例案件存在实质性缺陷，比如先例在实质内容上存在问题。在两大法系的法律实践中，背离判例在许多方面上是相通的。尽管遵循先例原则有消极的一面，也倡导对不同的案件做不同的处理，但考虑到这一原则的重心主要在于其积极的一面，如果在实践中以严格的态度加以贯彻，势必会出现一种裁判趋同化或裁判一致性的结果。[12]言外之意，组织活动基本原则意义上不可放弃性与个案裁判实践中的放弃或被凌驾并不必然冲突。（一）背离判例的法理基础第一，通过背离判例寻求稳定与灵活发展的和谐统一。

相比之下，民法法系国家的法官疏于对前后案件事实的比对，对于先例规则的适用也相对较为隐秘，因此通常不太容易辨识法官是否背离了判例。构成性（constitutive）强调的是构成意义上的必备性或必要性，宣称说理是判决的构成性义务时，事实上所要表达的意思是说理对于一个判决的存在而言是必要的，如果一个判决只有结论而没有说理（通常意义上的论证或论理部分），那么这个判决将难以被称之为是司法判决。

[30]Martin P. Golding, Legal Reasoning, Broadview Press，2001，p.99.[31]张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，《比较法研究》2017年第5期。（二）背离判例遵循的路径以上简要地阐明了背离判例所可能拥有的法理基础，也向人们展示了司法裁判过程中复杂的一面。

尤其是在当下，伴随着司法改革的纵深推进，我国案例制度建设进入了一个关键性的新时期，实践中生发的一系列问题对案例制度提出了更高的要求，这就有必要实现案例制度向司法判例制度的转型。值得注意的是，在《实施细则》的最后部分，明确规定了指导性案例不宜继续发挥指导性效力的两种情形，分别是：其一，某个指导性案例与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的：其二，某个指导性案例已为新的指导性案例所取代。

稳定性是法律所应首先具备的一个重要品质，不少学者都将其看作是法治原则的必备内容或要素之一。就此，无论是从司法裁判内在的构成性视角出发，还是从限制司法权力和追求确定性等外在视角来看，法官必须对其偏离判例的行动负担特别证立的责任。再次应予以强调的是，判决说理是依法裁判的重要构成性要素，是法官所必须履行的一项法律义务。遵循先例作为一项法律原则，它给法官施加了一项应予以遵守的义务，显然任意放弃或漠视这一义务性要求的行为将被认为是有违法律的。

相比之下，先例（precedent）和判例的范围要窄很多，其特征在于对未来法律问题的处理能够发挥范例或典范的规范性约束力，具体来说能够被后案法官加以援引并以此作为渊源性根据的先前事例被称为先例，而这些先例一经被援用，便会获得判例的称号。[19]此时，对于一个享有推翻权的法官来说，选择推翻先例是一个明智之举。

从积极的层面讲，当事人提出某项诉求或法院支持某项诉求需要说明相应理由：而从消极的意义上说，反驳某项诉求或作出任何偏离法律的决策都必须为决策提供充分的事实理由或法律理由。这里需要指出一点误区，或许有人会认为，重要的是判决结果而非说理过程，相应地说理只是一个好的判决而非标准意义判决的必备要素。

无论以何种方式背离判例，法官都应为自己背离判例的决定进行说理。这一尴尬局面到了2015年有所缓解，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）着眼于如何在实践中充分发挥指导性案例的作用，重点解决了指导性案例在实践中参照或援引所遇到的一些问题。

所以在P中先例规则R的完整内容应当是如果A，B，C，E，则Y，后案法官在处理Q时，虽然可以发现它与P共享部分事实特征（A，B和C），但是它们之间也存在着明显的不同点，体现为P包含关键性事实E，而0则包含着非E，此时由于P和O并非真正相似的案件，故而不能将修正后的先例规则R适用到待决案件Q中。如同人类一样，法律要活下去，就必须寻求某些妥协的道路。除了区分先例之外，法官背离先例的另一个重要途径是推翻先例。See Lon.L.Fuller, The Morality of Law,Revised edition,Yale University Press，1969，Pp.79-80。

[2]冯文生：《审判案例指导中的参照问题研究》，《清华法学》2011年第3期。这在一定程度上打击了法官适用指导性案例的积极性，使得指导性案例在实践中难以获得广泛的适用。

[6]但同时我们也应看到，任何事物都不可能绝对静止，而应处于一种不断变化和发展的过程。其次，先例案件自身未必总是正确的，法官没有义务继续复制和传递不正义。

其不同点主要表现为两个方面：其一，对于相关先例的态度不同，区分只是在个案中规避相关先例的适用，对于其效力并不做直接评价，至少不会直接做否定性评价，而推翻则有所不同，它构成了对过去先例之效力的直接否定。[27]当然这一限制具有两面性，尽管有消极的一面，但其更为重要的意义在于其积极的一面。